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Resolución de la Conferencia para la reducción y limitación de armamento

La Conferencia para la reducción y limitación de armamento celebrada el 22 de julio de 1932 manifiesta la voluntad de la Sociedad de Naciones de establecer límites a los métodos de guerra y a la capacidad armamentística de los Estados Miembros.

Dado el peligro que puede suponer para la población civil el uso de armamento aéreo, la resolución declara que los ataques aéreos sobre población civil están absolutamente prohibidos.

1. Informes de la Comisión para la investigación de bombardeos aéreos en España (1938).
2. Informes de la Comisión para la investigación de bombardeos aéreos en España (1939)

Informes que presenta la Comisión de investigación de bombardeos aéreos ante los miembros de la Sociedad de Naciones y el Consejo.

Se incluyen los informes de los siguientes bombardeos:

• -Bombardeo de Alicante el 20 de agosto de 1938, presenciado por la comisión.
• -Bombardeo de Barcelona el 19 de agosto de 1938.
• -Bombardeo del área exterior de Sitges el 8 de agosto de 1938.
• -Bombardeo de Torrevieja  el 25 de agosto de 1938.
• -Bombardeo de Figueres el 14 de octubre de 1938.
• -Bombardeo de Barcelona el 21 de octubre de 1938.
• -Bombardeo de Tarragona el 7 de noviembre de 1938.
• -Bombardeo de Barcelona el 23 de noviembre de 1938.
• -Bombardeo en Barcelona el 31 de diciembre de 1938.

En dichos informes se resumen los pormenores de cada uno de los ataques, los resultados de los mismos y las conclusiones de la Comisión.

Resolución que adopta el Consejo de la Sociedad de Naciones a partir de los informes presentados por el comité de investigación que opera en España, después de que le fueran remitidos por la Asamblea, donde expresa su profunda conmoción por los hechos y condena los bombardeos por ser métodos de guerra contrarios a la conciencia de humanidad y a los principios del Derecho internacional.

Consejo de la Sociedad de Naciones – Resolución de condena por los bombardeos (1937)

Resolución del Consejo de la Sociedad de Naciones. Febrero de 1939.

Resolución que adopta el Consejo de la Sociedad de Naciones a partir de los informes presentados por el comité de investigación que opera en España, después de que le fueran remitidos por la Asamblea, donde expresa su profunda conmoción por los hechos y condena los bombardeos por ser métodos de guerra contrarios a la conciencia de humanidad y a los principios del Derecho internacional.

Consejo de la Sociedad de Naciones – Resolución 20 enero 1939

Asamblea de la Sociedad de Naciones

Resolución y recomendación 30 septiembre 1938, relativa a la reducción y limitación del armamento y protección de la población civil de bombardeos aéreos en caso de guerra, que declaran que los bombardeos contra la población civil son contrarios al Derecho internacional.

Los Estados miembros de la Sociedad de Naciones no tenían duda: los bombardeos eran ilegales. Sin embargo, más de setenta años después, los Estados que los llevaron a cabo siguen sin responder por esos hechos.

Los bombardeos sobre pueblos y ciudades durante la Guerra Civil española marcan un antes y un después en el desarrollo del Derecho internacional humanitario, que establece las normas a seguir en los conflictos armados, tanto en relación con la conducción de hostilidades como respecto de la protección de las víctimas del conflicto. Al comenzar la Guerra Civil, apenas existían normas jurídicas internacionales que regularan esta cuestión, excepción hecha de los artículos 25 del Reglamento relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, anexo a la Convención (IV) de La Haya, de 18 de octubre de 1907 relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre (Es prohibido atacar o bombardear, cualquiera que sea el medio que se emplee, ciudades, aldeas, viviendas o edificios que no estén defendidos) y 1 de la Convención (IX) de la Haya, adoptada el mismo día, relativa al bombardeo por fuerzas navales en tiempo de guerra (El bombardeo de puertos, ciudades, aldeas, viviendas o edificios que no estén protegidos está prohibido). Sin embargo, ambas convenciones limitaban su ámbito de aplicación a los conflictos armados de carácter internacional, por lo que no regían en una guerra civil, como la española.

No obstante, la participación directa de otros Estados en la contienda pronto transformó la Guerra Civil española en un fenómeno que escapaba a la lógica del Derecho internacional de la época. El apoyo de Italia y Alemania al bando rebelde los convirtió en actores clave para sembrar el territorio del Estado de destrucción haciendo uso de una estrategia tan eficaz como cruel: el bombardeo de la población civil. La respuesta de la sociedad internacional no se hizo esperar. El 20 de mayo de 1937, después del bombardeo de Guernica, el Consejo de la Sociedad de Naciones aprobó una resolución en la que condenaba el bombardeo de ciudades abiertas. Al año siguiente, tras los bombardeos de Barcelona, en 1938, los gobiernos británico y francés enviaron representaciones ante al gobierno de Franco, llamando su atención sobre el hecho de que los ataques directos y deliberados contra la población civil eran contrarios a los principios del Derecho internacional, de acuerdo con las prácticas establecidas por las naciones civilizadas, a las leyes de humanidad y a los dictados de la opinión pública. El 21 de junio de 1938, en una intervención ante la Cámara de los Comunes, el Primer Ministro británico, N. Chamberlain, refiriéndose a los bombardeos aéreos en la guerra civil española, afirmó que era contrario al Derecho internacional bombardear a civiles y hacer ataques deliberados contra la población civil, que los objetivos de los ataques aéreos debían ser objetivos militares legítimos y debían poder ser identificados, y que al atacar tales objetivos militares había que actuar con un cuidado razonable para que la población civil en la cercanía no resultara bombardeada por negligencia.

La posición de Reino Unido y Francia se vio corroborada por la labor de la Sociedad de Naciones. El 30 de septiembre de 1938, la Asamblea de esta organización adoptó una resolución en relación con los bombardeos aéreos en la que reconocía como un principio básico que el bombardeo intencional de la población civil era ilegal. Dicha resolución no hacía sino confirmar lo que ya en 1932 había concluido la Comisión General de la Conferencia para la reducción y limitación de los armamentos, que en una resolución de 23 de julio de ese año había declarado que “todo ataque aéreo contra la población civil estará prohibido de manera absoluta”. A raíz de la resolución de 1938 se creó una Comisión para la investigación de los bombardeos aéreos en España. Con sus informes sobre la mesa, el 20 de enero de 1939 el Consejo de la Sociedad de Naciones adoptó otra resolución en la que se condenaba el recurso a métodos contrarios a la conciencia de la humanidad y a los principios del Derecho internacional. Los Estados miembros de la Sociedad de Naciones no tenían duda: los bombardeos eran ilegales. Sin embargo, más de setenta años después, los Estados que los llevaron a cabo siguen sin responder por esos hechos.

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA

Sección Décima

ROLLO Nº 632/2012
CAUSA: DILIGENCIAS INDETERMINADAS 71/12
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 28 BARCELONA

A U T O

Ssas. Ilmas.
Dª. MONTSERRAT COMAS D’ARGEMIR CENDRA.
Dª. CARMEN SÁNCHEZ-ALBORNOZ BERNABÉ
D. SANTIAGO VIDAL I MARSAL

Barcelona a veintidós de enero de dos mil trece.

H E C H O S

PRIMERO. En la causa anotada al margen, en fecha 13 de junio de 2012, por  el Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona se dictó  auto decretando el archivo provisional e inadmisión a trámite de la querella criminal presentada por el procurador de tribunales Sr. Rambla Fábregas, en representación de la asociación “ALTRA ITALIA. Movimento per la sinistra en Barcelona” en ejercicio de la acción popular, así como por Alfonso Cánovas y Anna Raya en ejercicio de la acusación particular. Dicha resolución ha sido recurrida por los querellantes en apelación ante esta Sala.

SEGUNDO. Admitido a trámite el recurso interpuesto, se dio traslado a las demás partes personadas, oponiéndose a su estimación el Ministerio Fiscal, y recibidas las actuaciones en esta Sección Décima, siguió sus trámites y quedó pendiente de resolución, tras haberse celebrado  vista oral.

R A Z O N A M I E N T O S     J U R Í D I C O S

PRIMERO. Es objeto de impugnación la resolución que acuerda inadmitir a trámite la querella interpuesta por no reunir la misma los requisitos formalmente establecidos. Así se afirma que la querella adolece de concreción en relación a los hechos, que se refieren a bombardeos en Barcelona durante el periodo 1937 a 1938, desconociéndose la identidad de los hechos imputados a cada querellado, quienes además no están identificados, dado que el nombre que se hace mención en la querella es el nombre en clave que utilizaban  los aviadores italianos y que se procedió a la ocultación de la matrícula de los aviones. Y se añade que no se acompaña documento alguno que pudiera justificar indiciariamente la pretensión. Por último  se refiere la Juez a quo a la falta de ofrecimiento de fianza.
El archivo acordado sobre estos argumento jurídicos no puede ser admitido, pues ciertamente  el artículo 277 Lecrim prevé la posibilidad  de que se ignore el nombre y la identificación de los querellados, y la expresión de datos concretos temporales, día, mes y año, está supeditada a su conocimiento,  pues lo contrario elimina  la posibilidad de interponer querellas cuando no se conozcan los datos exactos de los hechos que se imputan, los de la personas supuestamente autora de esos hechos. Es preciso un relato circunstancial de hechos y la aportación de datos que permita identificar al imputado, pero la exigencia no puede ir más allá, pues convierte la exigencia en vulneración del derecho de acceso al proceso.

Debemos recordar que en la querella se reseña un relato fáctico que coincide –en lo esencial- con la documentación existente en numerosos archivos históricos oficiales, como son el Archivo general de la Guerra Civil depositado en Salamanca, l’Arxiu històric de la Generalitat republicana de Catalunya, l’Arxiu de l’Ajuntament de Barcelona, y el archivo militar del Ministerio de Defensa del la república de Italia, relativos a los años 1.936 a 1.945.
La primera conclusión que ello supone, es que se trata de unos hechos reales sobre cuya certeza no cabe la menor duda, al haber sido investigados y contrastados por numerosos historiadores de distintas nacionalidades, cuyo prestigio y rigor está fuera de dudas. Se cumple por tanto el primer requisito de admisión de la querella criminal que exige el art.  277 Lecrim.
Únicamente cabe matizar en este apartado, que la querella alude en todo momento a los bombardeos aéreos ejecutados sobre la ciudad de Barcelona entre los días 16 a 18 de marzo de 1938, con el resultado de  un importante número de muertos y heridos.
Todo ello sin perjuicio de la concreción de hechos, en referencia  a días, que contienen las querellas presentadas en nombre de Anna Raya y de Alfons Canovas Lapuente, quienes concretan los bombardeos en la Plaza Sant Felip Neri a las 9,00 horas del día 30 de enero de 1938, cuando dicha plaza fue bombardeada, ocasionándose 153 muertos, y se repitieron los ataques los días 16, 17 y 18 de marzo de 1938, con un número de muertos superior a los 670.
Por tanto, la querella contiene un relato de hechos, que por su notoriedad histórica, no precisan mayor comprobación de su existencia, sí en cambio precisan investigación para su concreción, esto es para determinar los miembros del Ejercito italiano que ordenaron estos bombardeos, porque motivo y quien los ejecutó.
La querella criminal no adolece de defectos formales relevantes, y en todo caso serían subsanables. Reseña nominalmente un total de 21 oficiales del ejército italiano que formaban parte de la “Squadra Legionaria Baleares” que bombardeó la ciudad de Barcelona en marzo de 1.938, al mando del general de aviación G. Velardi. Indica también los nombres de algunos de los mandos políticos italianos y españoles (Benito Musolini, Conde Ciano, Francisco Franco, Serrano Suñer,  etc…) que –presuntamente- pactaron  y ordenaron ejecutar dichos crímenes contra la población civil. No existe por tanto la pretendida indeterminación genérica a que alude el auto recurrido como un motivo más para no incoar el proceso
Fijado lo anterior la inadmisión a trámite por el motivo alegado, carece de fundamento, pues la Juez a quo impone unas condiciones que no exige el artículo 277 Lecrim, y evita así entrar en el fondo del asunto, esto es si procede o no investigar estos hechos, por tener conforme la normativa aplicable en España relevancia penal vigente, y si su conocimiento corresponde a los Juzgados de Barcelona.
En el mismo sentido debe desestimarse el requisito de no ofrecer fianza, requisito que es plenamente  subsanable y su falta no puede convertirse en obstáculo que impida  ejercitar la acción popular sin previo requerimiento de subsanación.

SEGUNDO. Fijado lo anterior, y dado que el recurso reitera la petición de admisión a trámite de la querella, procede entrar en el fondo del asunto.
La Juez a quo, sin una previa calificación de los hechos y entrar a valorar la procedencia o no del proceso penal, considera que dado el tiempo transcurrido probablemente los querellados hayan fallecido.
Se trata de una especulación, probable, pero no cierta,  y precisamente para su comprobación se insta como primera diligencia esta identificación, pues debe recordarse que el artículo 299 de la Lecrim establece que la finalidad de la instrucción judicial  es realizar el conjunto de actuaciones investigatorias necesarias para preparar el juicio oral, aportando los elementos esenciales para hacer constar la perpetración de los delitos imputados, sus presuntos autores y  todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, o bien –en su caso- acreditar su inexistencia.  Igualmente desde el momento en que el Juez de Instrucción tenga conocimiento de que los presuntos imputados han fallecido deberá procederse al archivo de lo actuado, pero este conocimiento debe ser cierto y no probable, máxime cuando lo que se denuncia, son hechos de extrema gravedad y que componen una de las páginas más negras de nuestra historia, no solo por el numero de víctimas, sino por el ensayo que supuso de mecanismos de aniquilación de población civil.
Tanto el auto dictado por la Audiencia Nacional como el emitido por el juzgado instructor que aquí se ha recurrido, hacen mención de forma genérica a: “que dado el tiempo transcurrido y la indeterminación nominal de los posibles culpables, no parece razonable abrir un proceso penal que pudiera culminar en un futuro archivo por falta de autores vivos”.  Se trataría de aplicar al caso el principio de intervención mínima del derecho penal, al que la Juez instructora ha añadido el de economía procesal por considerar que, además, los costes económicos para el erario público serían muy elevados.
Empezando por este último, pero no menos importante argumento, el Tribunal debe dejar constancia de que resultaría inadmisible en un Estado democrático de derecho, que por razones simplemente monetaristas se dejaran de perseguir delitos tan graves como los aquí examinados. El Poder Judicial no puede ni debe coadyuvar a consumar tal agravio comparativo, sino demostrar la firmeza necesarias para otorgar la tutela efectiva a las víctimas que el Convenio Europeo de Derechos Humanos ( art. 6.1º) y la Carta Magna ( art. 24.1º) nos asignan.
La Sala no puede compartir tampoco las valoraciones que en orden al tiempo transcurrido expone el auto objeto de la presente apelación, puesto que el derecho penal se rige por el principio de seguridad jurídica, y por tanto no puede resolverse si debe o no incoarse un procedimiento criminal en base a un simple cálculo de probabilidades, por más fundadas que estas sean acerca de la supervivencia de algunos de los presuntos culpables.
La probabilidad del fallecimiento no puede ser motivo de la inadmisión a trámite, sin perjuicio de que iniciada la investigación esta se desarrolle con las cautelas que esta tardía investigación requiere, y fijar como primera diligencia la determinación de los nombres y situación de quienes participaron en estos hechos.
Debemos recordar en este punto, que la vida humana ha avanzado mucho en los últimos 50 años, y ejemplo de ello son los recientes fallecimientos (2012) de personalidades  tan relevantes para nuestra civilización como  el Sr. Ito Kimura (ingeniero japonés de 115 años), la Sra. Rita Levi (científica italiana de 103 años, premio Nobel de medicina 1986), y el Dr. Moisés Broggi (cirujano catalán de 103 años, Premio de Honor GENCAT 2007).

TERCERO. Fijado  lo anterior, y habida cuenta que la acción penal se interpuso inicialmente ante la Audiencia Nacional, por considerar los querellantes que era la jurisdicción competente para instruir y juzgar a los presuntos culpables, de conformidad con el criterio de exclusividad establecido en la LOPJ 19/03 de 28 de diciembre, deberemos examinar de oficio la cuestión relativa a nuestra propia competencia pues consta en las actuaciones auto de fecha 5 de septiembre de 2011 de la Sala de apelaciones de dicha AN que ratificó la decisión del Juzgado Central de Instrucción nº 4 por el que se inadmitía la querella al considerar que la jurisdicción competente era –por criterio preferente de territorialidad- de los tribunales de Barcelona, al centrarse los delitos  perseguidos en el bombardeo contra la población civil de esta ciudad.
Compartimos la interpretación que efectúa la AN en su resolución de 5 de septiembre de 2011, del artículo 65.1.e) de la LOPJ, en materia de competencia “La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional conocerá: e) De los delitos cometidos fuera del territorio nacional cuando conforme a la leyes o a los tratados internacionales corresponda su enjuiciamiento a los Tribunales Españoles”
El hecho ocurrió en España y por tanto, conforme al artículo 24.1 LOPJ los Tribunales españoles tienen jurisdicción para conocer de estos hechos. El órgano que debe conocer,  no viene en este caso determinado por el artículo 65 LOPJ que asigna la competencia para el conocimiento de los delitos que conforme a las leyes o a los tratados corresponda su enjuiciamiento a los Tribunales españoles, ocurridos fuera del territorio nacional. Pero si estos hubieran ocurrido en España,  no hay  una clausula competencial específica de asignación de competencia por razón de la  materia, por lo que el criterio aplicable debe ser el territorial, y en consecuencia el 14.2 Lecrim.

CUARTO. Pasamos ahora a analizar si los hechos, calificados en la querella de lesa humanidad- artículo 607 bis CP y crímenes de guerra del artículo 608 CP- pueden ser objeto de investigación penal, dado que ocurrieron en 1938.
En este caso concreto, la investigación se centra en el ataque a ciudadanos españoles por parte de extranjeros, en concreto de la aviación italiana de esa fecha, y por tanto de un ejército extranjero.
Ciertamente no nos cuestionamos  su subsunción en el ámbito de los delitos de terrorismo, ni contra los altos organismos de la nación, pues de hecho el conflicto bélico vigente, era entre españoles y no – formalmente- con potencias diferentes a la española. España no estaba en guerra con Italia, ni viceversa.
Consecuencia de lo expuesto es que no puede hacerse una trasposición de la doctrina contenida en la STS 101/2012, a este supuesto, pues el hecho es diferente, dado que en dicho supuesto chocaba frontalmente con la Ley 46/77 de 15 de octubre de amnistía, y el juez de instrucción efectuó una calificación de los hechos por vía del delito de asesinato, desaparición y delitos contra los altos organismos de la nación.
En este caso, el contexto histórico es muy diferente, se trata de una actuación de bombardeos sistemáticos llevados a cabo por personas encuadradas en l’Aviazione Legionaria del ejército italiano, que  no era parte en el conflicto civil desencadenado en España entre el 18 de julio de 1936 y el 1 de abril de 1939, tras la sublevación militar contra el gobierno legitimo de la República Española.
La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo se ha pronunciado en el sentido de que, conforme a lo previsto en los artículos. 6 y 9 de la Ley de amnistía, comporta la imposibilidad jurídica de tramitar acciones penales entre españoles por hechos acontecidos con motivo de la guerra civil, es decir, entre republicanos y franquistas. Interpretación que viene contradicha por un importante sector doctrinal, pero que en este caso no tiene incidencia.
Aquí los querellados y respecto a los que, como veremos, debe admitirse la querella, son los militares y civiles italianos que planificaron, ordenaron y ejecutaron los asesinatos masivos de la población civil de Barcelona en el año 1.938.

QUINTO. Debemos calificar los hechos, al menos, como delitos de lesa humanidad, y en este contexto, recordar que la propia STS 101/2012 tras rechazar la calificación jurídica y la interpretación que efectuó el entonces instructor, establecía, que la doctrina que aplicó “, ha sido empleada por otros operadores jurídicos que han argumentado en términos similares a los contenidos en los mencionados autos”. Destaca determinados informes del Ministerio Fiscal y nos interesa aquí la cita expresa que efectúa del “informe del Ministerio fiscal en las Diligencias previas 211/2008 del Juzgado Central nº 2 de la Audiencia Nacional, en el que argumenta sobre la subsunción de unos hechos acaecidos durante la Segunda Guerra Mundial en los delitos de genocidio del art. 607 del Código penal  por aplicación de los principios de Nuremberg, utilizan argumentos similares.” Y tras citar resoluciones resoluciones del Comité Interamericano de Derechos Humanos, aplicando retroactivamente el Pacto de San José de Costa Rica. Igualmente, sobre la imprescriptibilidad y la no procedencia de amnistía respecto a delitos contra la humanidad, existen resoluciones y Sentencias del Consejo de Europa y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que evidencian una expansión creciente de la cultura y del contenido de los derechos humanos. Entre estas resoluciones destacamos la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 17 de enero de 2006, caso Kolk y Kislyly contra Estonia, a la que ya nos hemos referido con anterioridad. El Tribunal en interpretación del art. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que, dispone la vigencia del principio de legalidad en términos similares a los del art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el que, tras asegurar su vigencia y el principio de irretroactividad, declara que: “el presente artículo no impedirá el juicio o la condena de una persona culpable de una acción o de una omisión que en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas”.
Concluye “De acuerdo a esta doctrina, que vuelve a evidenciar la fuerza expansiva de los derechos humanos, es posible una investigación y, en su caso, una condena por delitos contra la humanidad sin vulnerar el principio de legalidad, pero para ello es preciso que el contenido incriminatorio de los hechos sea, de alguna manera, conocida por los infractores o que lo sea para el país al que pertenecen como miembros de un aparato de poder. En el caso, dos responsables del Ministerio del Interior ruso, ocupante de la República báltica de Estonia, en el año 1949 procedieron a la deportación de una familia y en 1994 fueron condenados por los tribunales de la República Estonia, una vez recuperada la independencia, por delitos contra la humanidad considerando su imprescriptibilidad de acuerdo al Derecho penal internacional. El Tribunal afirma el conocimiento de la tipicidad por Rusia por su participación en la redacción de los principios de Nuremberg, como potencia vencedora, y su pertenencia a las Naciones Unidas que, definitivamente los aprobaron el 11 de diciembre de 1946. En definitiva, esta Sentencia destaca la validez universal de los derechos humanos y su aplicación incluso cuando no aparece su punición en el ordenamiento interno del país, aunque requiere el conocimiento de su vigencia al tiempo de los hechos”
El siguiente paso, está encaminado a determinar si el ejército italiano podía conocer la ilicitud de los bombardeos sistemáticos y de carácter exterminador sobre la población civil de Barcelona, y así lo entendemos, pues tiene su prohibición traen causa del Convenio de la Haya de 1899, vigentes en España en los años 1938 y 1939, pues la Constitución Española de 10  de diciembre de 1931 que en su artículo 65 afirmaba “Todos los Convenios internacionales ratificados por España e inscritos en la Sociedad de las Naciones y que tengan carácter de ley internacional, se considerarán parte constitutiva de la legislación española, que habrá de acomodarse a lo que en aquéllos se disponga.”, y en su artículo 7 establecía “ el Estado español acatará las normas universales de derecho internacional, y las incorporará a su derecho positivo”.
Es obvio que en ninguna de sus normas contemplaba que  los crímenes contra la Humanidad previstos en la Convención internacional de La Haya de 18 de octubre de 1907, eran acciones permitidas por el derecho interno.
Precisamente debe afirmarse todo lo contrario. Como recordaba el Estatuto del Tribunal de Núremberg,  resulta inadmisible que se alegue la violación del principio de legalidad por quienes cometieron  los inadmisibles crímenes durante la  II Guerra Mundial, ya que tales conductas estaban perfectamente descritas y  sancionadas en el Derecho consuetudinario  internacional.  Como derecho penal no codificado, al igual que ocurre con el “common law”, sus principios están por encima de las leyes internas de cada país, y por tanto son directamente aplicables aunque la legislación interna del Estado donde se perpetraron no los tuviera formalmente tipificados.
Y entre dichos principios rectores de las leyes y costumbres de la guerra que recoge la Convención IV, constan expresamente las  matanzas masivas de la población civil, la destrucción indiscriminada de pueblos habitados, la devastación mediante bombardeos de ciudades sin que existan objetivos militares concretos, el asesinato colectivo y otros actos inhumanos cometidos contra la población indefensa, etc….
Ninguna duda cabe acerca de si la Convención de La Haya de 1907 estaba vigente en todo el territorio español y era de obligado acatamiento por el Estado italiano de la época fascista. Como tampoco existe duda sobre que sus principios rectores han sido asumidos y ampliados por el actual Estatuto de Roma que creó la Corte Penal Internacional. Gracias a ello, han sido juzgados y condenados numerosos criminales de guerra que cometieron hechos execrables al amparo de la legislación interna de su país, cuya impunidad ha sido explícitamente rechazada.
Es cierto que el art. 7.2º del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 y el art. 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1.966 son posteriores a la fecha en que se cometieron los crímenes objeto de la presente querella. Pero no lo es menos que los  actuales arts. 607 bis) a 614 introducidos en el Código Penal español por la LO 15/03 de 25 de noviembre, en realidad no constituyen una incriminación antes inexistente sino que se limitan a convertir en derecho positivo interno  aquello que ya estaba recogido como crimen en la legislación internacional desde el año 1907 (Convenio de La Haya), lo que refuerza el criterio de perseguibilidad e imprescriptibilidad establecido en la Resolución 2391/68 de NNUU.
Por lo tanto los artículos 7 y 65 de la Constitución Española de 1932 nos permiten aplicar la Convención de la Haya y la denominada Clausula Martens , introducida en el Preámbulo de esa Convención de la Haya en 1899 y que establece “Hasta que un Código más completo de las Leyes de guerra se emita, las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno declarar que, en los casos no incluidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes quedan bajo la protección y el imperio de los principios del derecho internacional, tal como resultan de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad y las exigencias de la conciencia pública”.
Doctrina reiterada por la reciente STEDH  de 16 de abril de 2012 “ Janowiec contra Rusia” relativo a la matanza de Katyn en 1940, que reseña literalmente “ el deber procedimental de llevar a cabo una investigación judicial efectiva conforme a lo dispuesto en el art. 2 del CEDH, ha evolucionado hacia un imperativo categórico autónomo que obliga a todos los Estados miembros. La Corte considera igualmente que carece de fundamento aplicar la prescripción cuando se trata de investigar y juzgar matanzas ilegales en masa, aunque hubieran ocurrido hace muchos años, ya que el interés público de conseguir inculpar y –en su caso- condenar a los autores , está por encima en el contexto de esta clase de crímenes contra la humanidad”. Dicha sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha puesto fin al proceso seguido sobre los fusilamientos masivos de Katyn, ejecutados por Rusia en el año 1.940, y otorga la debida tutela judicial a los familiares de las víctimas, por tratarse de una acción contraria a cualquier ordenamiento jurídico democrático y totalmente incompatible con el Derecho internacional.
Avalando lo dicho, la STEDH 24.2.2010 Kononov contra Letonia referida a  querella presentada por civiles de nacionalidad letona familiares de víctimas de la guerra, por  crímenes de guerra, “desestima la prescripción porque en esa fecha el Código penal soviético de 1.926   y su reforma por el de 6 de noviembre de 1940 contemplaban dicho delito como crímenes de guerra, y por tanto  eran vigentes y aplicables cuando se cometieron los hechos
Establece que la IV Convención de Geneve relativa a la protección de civiles en tiempo de guerra, declara que los arts. 16, 32 y 53 que debe distinguirse siempre entre población civil y combatientes militares, razón por la que jamás pueden llevarse a cabo represalias contra  personas protegidas como son los civiles no armados, ni tampoco destruir de forma indiscriminada casas, pueblos o ciudades, salvo en casos de acciones militares absolutamente necesarias. Y en el FD 124 (folio 45) insiste en que “en ningún proceso seguido por crímenes contra la humanidad o genocidio, el acusado podrá alegar el beneficio de la prescripción por actos cometidos entre el 30 de enero de 1.933 y el 1 de julio de 1.945, tanto si se le acusa de ser autor, inductor o cómplice”.
Estimamos por tanto que estos bombardeos indiscriminados contra civiles y que tenían por objeto únicamente bombardear barrios altamente poblados de la ciudad de Barcelona- sin perjuicio de los que se produjeron en otras ciudades españolas- se caracterizan por que era un objetivo civil, dado que el frente de guerra estaba muy alejado de Barcelona – sirviendo así como laboratorio de pruebas para futuros  bombardeos civiles -, lo que supone la comisión de crímenes en masa castigados por la ley, por cualquier ley, en todo tiempo y lugar;   en concreto  estaban prohibidos por la entonces vigente Convención de la Haya, que por su naturaleza de lesa humanidad y crímenes de guerra no están prescritos, por lo que pueden y deben ser investigados por los Tribunales españoles, y en concreto por los Juzgados de Barcelona, lo que conlleva a la admisión a trámite de la querella.

SEXTO. La admisión a trámite de la querella obliga a la fijación de una fianza a prestar por la acusación popular. En este caso, dada la naturaleza y especial sensibilidad de los hechos objeto de investigación judicial, se considera equitativo fijarla en la cantidad simbólica de un euro. Con ello quedará subsanado el defecto formal que el auto recurrido menciona como causa adicional de inadmisión de la querella, dándole un plazo de cinco días desde que sea requerido por el Juzgado de Instrucción para su fijación. En todo caso, se admiten a trámite las querellas interpuestas por los acusadores particulares.
Consecuencia de la admisión a trámite, es la adecuación del procedimiento, debiendo  incoarse el correspondientes Sumario Ordinario, y acordar la práctica de las diligencias interesadas por las partes, debiendo ser practicadas las siguientes y con preferencia las números 1 y 2:
1. Averiguación de la filiación completa ( art. 299) de todos los presuntos copartícipes – militares y civiles italianos- , que participaron en los hechos, remitiéndose a tal fin las pertinentes comisiones rogatorias al Ministerio de Defensa de la República de Italia, a fin de que  se proceda a recabar tales datos de su Archivo histórico central.
2. Una vez determinados con su filiación completa los presuntos culpables, deberá expedirse solicitud de cooperación internacional al Ministerio de Justicia italiano a fin de que certifiquen las correspondientes Fe de Vida y Estado de cada uno de ellos, así como su actual paradero para poder recibirles declaración como imputados (art. 118 Lecrim).
3. Ofrecimiento de acciones penales y civiles (art. 109) a las víctimas  heridos graves supérstites y a los causahabientes de los fallecidos durante los bombardeos indiscriminados de la ciudad de Barcelona los días 16 a 18 de marzo de 1.938. A tal fin, deberán expedirse oficios al Arxiu Històric de la Generalitat de Catalunya y a l’Excm Ajuntament de Barcelona, para que faciliten los datos de identificación disponibles
4.  Designar dos peritos expertos en Historia (art. 456 Lecrim) de la guerra civil española (1936 a 1939), especialistas en la participación de la legión Baleares italiana (Barcelona) en  los bombardeos aéreos realizados sobre la población civil, para que concreten fechas, zonas bombardeadas, densidad de población y número de muertos.
5. Comunicar el auto de incoación del sumario y la presente resolución al Govern de la Generalitat de Catalunya y a l’Ajuntament de Barcelona, para que –si a su derecho conviene- se personen en el procedimiento, en calidad de perjudicados.
Por último en caso de no encontrar responsables de estos hechos vivos en la actualidad, la Lecrim exige que  la Juez a quo  proponga a la Sala el sobreseimiento de las actuaciones sin procesamiento, y en caso contrario  continuar la tramitación en la forma legalmente establecida, para una vez practicadas las averiguaciones que estime oportunas resolver con plena libertad de criterio.

Se declaran de oficio las costas causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

La Sala RESUELVE:

ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador de tribunales sr. Rambla Fábregas, en representación de la asociación “ALTRA ITALIA. Movimento per la sinistra en Barcelona” en ejercicio de la acción popular, así como por Alfons Cánovas y Anna Raya en ejercicio de la acusación particular contra el Auto de fecha 13 de junio de 2012, por el que la Magistrada Juez del Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona, por el que se acordaba inadmitir a trámite las querellas interpuestas, dictado en las Diligencias Indeterminadas 71/2012 del expresado Juzgado, y, en consecuencia REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN, dejándola sin efecto y en su lugar declaramos la admisión a trámite de las querellas interpuestas, quedando supedita la personación de la acusación popular a la prestación de fianza de un euro, en la forma establecida en el fundamento jurídico sexto de esta resolución.

Procédase por la Juez de Instrucción a la incoación del correspondiente Sumario Ordinario y practíquense  las diligencias de investigación reseñadas en el fundamento jurídico sexto, siendo las dos primeras de urgente tramitación.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno, y dedúzcase testimonio de la misma, que se remitirá al Juzgado de Instrucción antes indicado, para su conocimiento y demás efectos.

Así lo resuelven y firman Ssas Ilmas. de la Sala; de lo que doy fe.